BLOG DO RICARDO OSCAR VILETE CHUDO
Discricionariedade: Poder ou Dever? Este trabalho tem por finalidade um importante tema do Direito Administrativo, muito discutido, mas ainda com de grandes controvérsias doutrinárias.
Objetivo é analisar os mais importantes aspectos da discricionariedade administrativa para que, se possa concluir acerca do tema sugerido.
Entende-se fato jurídico, em sentido amplo, como sendo uma verdadeira espécie do gênero fato, este definido como qualquer transformação da realidade. O qualificativo jurídico, por sua vez, significa que o fato concreto é regulado pelo direito e que o mesmo irá gerar, modificar ou extinguir uma relação jurídica.
É certo afirmar, a título de exemplo, que a queda espontânea de uma árvore tanto pode ser caracterizada como um "fato jurídico", ou apenas um "fato" em sentido amplo. Assim, se a queda de tal árvore ocasionou prejuízo a outrem, seja qual for o tipo de prejuízo, o responsável pelo dano responderá perante o direito, todavia, se a árvore apenas caiu, não causando qualquer dano, o ocorrido foi apenas um fato sem qualquer relevância jurídica.
Desta forma, de acordo do com tal entendimento, fato jurídico em sentido estrito é apenas o acontecimento provocado por agentes da natureza, independente da vontade humana e que, repercutindo na vida jurídica, cria, modifica e extingue relação jurídica. Os atos jurídicos, por sua vez, seriam todo e qualquer acontecimento decorrente da vontade humana, com repercussão no mundo dos direitos.
Necessário se faz lembrar o princípio da legalidade inerente à Administração, que traduz a idéia de inteira dependência desta para com a lei. A Administração Pública só pode atuar mediante o permitido em lei. Deste modo, é certo afirmar que o atuar administrativo, seja no âmbito vinculado ou discricionário, há sempre que estar coincidente com o princípio da legalidade, bem como com os demais princípios administrativos, ou seja, a moralidade, impessoalidade, publicidade etc.
É de suma relevância verificar as diferenças básicas entre o ato vinculado e discricionário, quando já se sabe que não se inclui em tais diferenças a obediência à lei. Pode-se dizer que há ação vinculada quando a norma a ser cumprida determina com rigor e objetividade o comportamento da Administração diante de certa situação fática. Na ação discricionária, por sua vez, ocorre uma certa margem de liberdade de escolha ou decisão para que o administrador verifique, sob os critérios de conveniência e oportunidade, qual a melhor solução para a efetivação da finalidade pública.
Não se pode afirmar a existência de um ato discricionário na sua totalidade, visto que o administrador nunca desfruta de uma liberdade total, havendo sempre a inevitável vinculação quanto ao fim público e à competência.
Tendo em vista essa total dependência do administrador, em sua ação discricionária, à finalidade pública, não seria mais coerente se falar em "dever discricionário", do que atribuir à essa função uma idéia de "poder" ?
A discricionariedade conferida ao administrador está confinada a vários limites, sem os quais se evidenciaria uma verdadeira arbitrariedade. Em um Estado de direto não se concebe liberdades irrestritas, tendo em vista que todos os atos estatais devem estar correspondentes ao princípio da legalidade. O princípio da finalidade, o qual afirma que o administrador deve sempre buscar o fim específico da norma, que, certamente, será coincidente com a finalidade maior da Administração, ou seja, o bem comum. Em não agindo dessa forma, incidirá o agente na hipótese do desvio de poder ou de finalidade, o que torna o ato passível de invalidação.
Em se fazendo uma análise a fundo, verificar-se-á que a extrema vinculação do administrador à finalidade pública decorre do caráter funcional da atividade administrativa que pressupõe a idéia de um poder-dever ou dever-poder, como afirmam alguns doutrinadores.
Constata-se, nesse ponto, que o possível "poder" conferido à Administração significa nada mais que o "dever de alcançar a finalidade legal”, daí concluir-se que tal poder é um mero instrumento para se atingir essa finalidade, ou seja, obter o cumprimento do dever de bem administrar, este sim, fundamentador do Direito Público. Deste modo, o agente administrativo deverá atuar sempre, seja totalmente vinculado à lei ou mediante certa discrição, no intuito de dar cumprimento ao dever-poder de gerir a res pública, ou seja, alcançar a finalidade pública específica da norma.
Pelo exposto, entende-se ser mais apropriada a expressão "dever discricionário", do que auferir ao caráter funcional da Administração Pública uma errônea idéia de "poder ".
A discricionariedade é uma margem de liberdade conferida pelo legislador ao administrador, em virtude da impossibilidade do regramento exaustivo de todas as situações do mundo empírico, e também pelo fato de o legislador não ter como evitar o uso de conceitos fluidos em determinadas normas, para que o mesmo escolha, dentre vários caminhos previamente respaldados pela lei, o que melhor satisfaz a finalidade pública, segundo uma valoração subjetiva.
Postado por Ricardo Oscar vilete Chudo às 01:27 JUNTOS SOMOS FORTES!
PAULO RICARDO PAÚL
PROFESSOR E CORONEL
Ex-CORREGEDOR INTERNO
